徐士英：反垄断法实施面临功能性挑战——兼论竞争政策与产业政策的协调

    【关键词】反垄断法；竞争政策；产业政策；协调

    一段时间以来，有关产业发展的经济政策引起了社会的热议。针对诸如“南车”与“北车”的合并、“中电投”与“国家核电”的重组、“三桶油”（中石化、中石油与中海油）与“两条线”（中移动和中联通）的重组传闻等事件，各种观点各抒己见，相互碰撞。有的从国家产业政策出发认为，通过战略性重组，有助于迅速培育具有全球影响力的产业，全面提高我国产业的国际竞争力。[1]有的则从竞争政策的角度认为，拥有垄断地位的央企借助合并易形成超级垄断，对市场结构产生的影响有悖于目前市场化改革的目标，反而不利于产业发展与国际竞争力的提高。[2]2015 年3 月，新华社发布的《中共中央国务院关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》，已经发出了要“发挥市场竞争激励创新的根本性作用，营造公平、开放、透明的市场环境，强化竞争政策和产业政策对创新的引导，促进优胜劣汰，增强市场主体创新动力”的信号。[3]如何认识竞争政策与产业政策的关系，作为竞争政策和产业政策重要载体，《反垄断法》在实施中如何进行政策协调，又如何在政策协调中坚守“市场在资源配置中起决定性作用”的底线，是当前中国竞争政策需要研究的重要课题。

    一、竞争政策与产业政策的关系及发展趋势

   （一）竞争政策与产业政策的基本含义

    竞争是市场经济的本质要求，因此，以约束各种限制竞争行为、规制可能导致垄断的市场结构和行为、维护和促进市场竞争为目的的竞争政策被视为市场经济的基本经济政策。[4]“竞争政策”在三个层面上被广泛使用。狭义的竞争政策专指那些鼓励竞争、限制垄断的反垄断政策，作为对竞争结果的“事后调节”措施，它通常以法律的形式存在。广义的竞争政策涵盖了为维持和发展市场竞争机制所采取的各种公共措施，包括产权改革政策、垄断行业管制政策、政府补贴政策、贸易自由化政策等，都可视为相互作用的竞争政策的组成部分。最广义理解上的竞争政策指一切与竞争有关的政策措施，包括“促进竞争”的政策，也包括“限制竞争”的政策。因为维护竞争机制并非是经济政策的唯一目标，“为了促进垄断的政策，或为了限制竞争的政策，也可称之为有关竞争的政策”，如政府对贸易施加关税或非关税壁垒、对外国投资设立必要障碍、对市场交易及其产品价格进行控制、提供国家补贴等。[5]区分竞争政策在上述三个层面的理解，对研究产业政策与竞争政策的关系是有意义的。不能仅从竞争法律的角度理解竞争政策，也不能将促进竞争的政策与限制竞争的政策人为地割裂。[6] 如此，在具体制度的构建中不能仅以狭义的竞争政策为主要依归，竞争法的实施惟有在广义竞争政策的视野下展开才能有效发挥作用。

    产业政策的概念产生于第二次世界大战之后，虽然在此之前产业政策的思想和实践已初见端倪。[7] 产业政策同样有不同含义的理解。广义的产业政策是指政府为实现一定的经济和社会目标而对产业的形成和发展进行干预的各种政策的总和，主要包括产业结构政策、产业组织政策、产业技术政策和产业布局政策以及其他对产业发展有重大影响的政策和法规。”[8] 广义的产业政策也包括以产业组织理论为基础的竞争政策。而狭义的产业政策指的则是国家针对产业结构状况而制定的政策，表现为政府为改变产业之间的资源分配或特定目的主动扶持战略和新兴等产业，缩短产业结构的演进过程，以实现经济赶超的目标。[9] 这种形式的产业政策便是与竞争政策直接发生冲突的、更加具体的、以列举产业实施的经济政策，[10] 在特殊情况下政府可以对选定的产业直接进行配置资源，发挥推进经济结构调整的作用。当然，还存在更广泛意义上的产业政策，如欧共体中对经济和社会协调发展的支持和高水平环境保护的实现政策，包括价格、财政、税收政策以及提高教育水平的政策等也都可以理解为产业政策，它们并不直接针对特殊产业，而是以间接的方式制定的产业措施。

    （二）竞争政策与产业政策关系及其发展趋势

    经济学研究表明，政府与市场是两种经济资源配置的不同方式，即两种经济体制。“改革经济体制”的目的是为了追求经济体制的更高效率。因此，解决“政府与市场的关系”，本质上就是追求资源配置方式（经济体制）的效率问题，[11] 从这个意义上看，协调产业政策与竞争政策正是对政府和市场两种体制配置资源方式的选择与权衡。竞争政策与产业政策在各国的经济发展中都有着举足轻重的地位。一般认为，两类政策之间存在着既相互统一又相互冲突的复杂关系，要实现国家社会经济发展的目标，必须要对两者关系加以动态协调。[12] 即在不同国家及同一国家的不同发展阶段，两者的关系随着经济发展阶段而产生变化。 

    在市场经济发达国家，对竞争政策与产业政策的关系已经基本形成共识：竞争政策作为一国的基本经济政策，深刻影响着其他的经济政策，[13] 当两者遇到两者冲突时，应优先适用竞争政策。在美国的政策体系中，反垄断政策以产业组织政策及其法律化的形式发挥了重要的作用，甚至有人坦言“一个世纪以来，反托拉斯法已成为美国的一项具有连贯性的政策。它被用来改善产业的行为——这是我们唯一的产业政策”。[14] 由此可见美国竞争政策的绝对优先地位。在欧盟及其成员国，同样体现了竞争政策优先适用的地位。正如专家所言，“这种优先适用的地位是由这些国家的市场经济制度以及平等、自由等市场经济的基本原则所决定的”。[15] 日本在二战以后一直到20 世纪90 年代，在产业政策与竞争政策之间经历了此消彼长的变化。[16]从其对二战以后过分倚重产业政策的发展路径进行的反思中可以看出，对于受到产业政策赋予的特殊资源优势获得快速发展的代价正在逐步调整，在充分意识到更为长远的持续发展不能过分依赖产业政策的实施之后，[17] 日本政府逐步加强了竞争政策在整个经济政策体系中的地位，以反垄断法为中心的竞争政策成为了经济政策的主导性政策。[18]

    发展中国家和经济转型国家的经验更值得我们关注。在实施“赶超战略”时期，发展中国家普遍倚重产业政策，以期借助产业政策快速推动工业化的实现。由政府而非市场对经济资源进行的直接配置在经济发展初期显然是必要的，但最近十多年来发生的变化更值得重视。资料表明，在大多数发展中国家和经济转型国家，竞争政策已被视为对国民经济产生深刻影响的重要经济政策。[19] 当“赶超战略”向“可持续发展和包容性发展战略”转变时，社会逐渐形成共识：竞争能够提高效率、促进创新和产出并提供更多的产品选择和更好的质量，从而提高消费者的福利。适当的产业和贸易政策是必要的，但不是充分条件。在政府赖以调节经济运行的各项政策中，竞争政策占有基础的地位。[20] 不仅如此，多年的实践进一步证明，相比产业政策（无论是选择性产业政策还是功能性产业政策），竞争政策的实施更有利于产业政策目标的实现。[21] 

    在我国，在竞争政策优先还是产业政策优先的问题上尚未形成共识，理论和现实存在不一致的情况。这与我国长期以来“政府主导型”的经济发展体制相关。党的十八大以后，国家的发展战略思想发生了重大变化。“让市场在资源配置中起决定性作用”改革目标的提出，为正确处理政府与市场关系提供了基本的原则，也使竞争政策与产业政策的关系到了认真研究的当口，而推进《反垄断法》实施中的政策协调功能，则是研究这一问题的重要窗口。

    二、反垄断法与生俱来的政策协调功能 

    反垄断法是一国竞争政策的法律化形式，是实施竞争政策的直接载体。但反垄断法的实施也是与其他经济政策相互碰撞和相互协调的过程。大多数国家的反垄断立法都赋予了其政策协调的功能，尤其是竞争政策与产业政策的协调。反垄断法的政策协调功能主要是通过以下几个方面得到体现：一是反垄断法的多元立法宗旨；二是各项除外适用和豁免规定；三是对于垄断行为的审查标准；四是反垄断法与其他行业监管法律的管辖权限划分和执法权限的配置和协调。[22] 除此之外，各国反垄断法还通过建立竞争执法机构，对于反垄断法的实施进行指导和协调，执法机构功能的设置使法律的政策协调功能更为确定。[23]

   （一）反垄断法多元立法宗旨的协调 

    各国竞争立法模式各异，但是赋予该法多元的立法目标却成为大多数国家共同的选择，[24] 这实际上是反垄断法本质属性的体现。国家的各项经济政策犹如条渠水流，来自各方，在反垄断法的实施过程中相遇相撞，这表明，政策协调是反垄断法与生俱来的功能，尤其是在发展中国家。自上世纪后期始，大多数发展中国家都经历了经济体制改革，竞争法的制定和实施成为这一世界性潮流中的标志性成果。这些国家的反垄断法立法宗旨都呈现了多元化的特征：保护公平竞争、提高经济效率、增加消费者福利、维护社会整体利益等社会性、经济性、政治性目标。反垄断法几乎承载了社会发展的所有目标，以至于引发了“不能承受之重”之感叹。[25] 这种现象固然与后发展国家在社会变革和发展中所追求的目标多元化有关，但更为深层次的原因还在于，作为“市场经济大宪章”的反垄断法是经济资源配置效率得以持续提升的保障，被各国政府视为实现各项社会经济乃至政治目标的基础性政策，对其寄于厚望是理所当然的。从我国《反垄断法》的立法宗旨中，我们也可以明显地感受到《反垄断法》所承载的使命。该法第一条即开宗明义指出，“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法”。多元的、相互冲突的立法目标规定，意味着《反垄断法》一出台便被赋予了政策协调的重要功能，这在立法机关对《反垄断法》草案进行审议的说明中可以明确看出。[26] 因此，在《反垄断法》实施中面对政策冲突时所表现出的迟疑、犹豫和不确定是难免之事，执法机构不能简单地做出支持还是反对的决定。比如，在《反垄断法》实施后，面对国务院国资委根据2006 年发布的《关于推进国有资本调整和国有企业重组的指导意见》的规定，做出在重要行业和关键领域通过行政手段推行企业合并和“强强联合”的举措时，[27] 虽然会感到与竞争政策的目标相悖，但其却必须兼顾产业政策的目标。对于《反垄断法》面临的政策冲突，应当建立政策评价机制与公众选择机制，通过独立的政策评估部门的分析和评价，组织有代表性的社会公众权衡利弊后做出最终选择，这是发挥反垄断法协调功能的最佳路径。韩国的经验可能值得借鉴。韩国《规制垄断与公平交易法》规定的目标也是多元的，[28] 在经济增长中充分发挥了反垄断法及其执法机构在政策协调中的作用，如对企业集团的法律控制很说明问题。面对大企业集团的迅速增长、对社会经济的影响越来越大的事实，韩国公平

    交易委员会（KFTC）从1986 年到2007 年间数次提出并具体实施对反垄断法进行修改，从竞争政策与产业政策的协调的角度将控股公司的规定步步深入，使得相关规定日趋合理，[29] 以尽可能让动态的竞争机制发挥作用，鼓励促进形成竞争性企业的发展，同时又能发挥大集团在经济发展中的核心作用。其实，这反而对产业政策的实施进行了积极补充，也体现了竞争政策是经济结构转型所需要的持续发展动力。更多来自亚洲和其他国家的经验也值得借鉴。[30]

    （二）反垄断法除外适用或豁免适用的协调

    产业政策是对市场力量的补充（或者“扭曲”），它们会加强或抵消现有市场以其他方式产生的资源配置效率。反垄断法的政策协调要达到的目的，就是要为实施产业政策确定一个框架，在此框架内使其对经济增长产生最大化的效用，同时最小化产生废物和寻租行为的可能性。[33] 作为政策协调机制，除外与豁免制度在实施中仍然需要以市场为最基本的出发点进行动态的考察与评判。日本和德国的竞争法曾经规定了大量除外和豁免的情形，但是，随着市场经济机制的确立，当经济资源的配置主要依赖市场交换和竞争机制进行时，这种豁免制度将严重抵消配置效率。减少和消除这种例外成了21 世纪的发展趋势。 

    （三）反垄断法实施的各项标准的协调 

    反垄断法的实施直接面对与产业政策的协调，通过对垄断行为的审查标准、对竞争影响的评估标准等内容的确立与调整，使反垄断法在实施过程中必须在充分考虑和合理评价竞争 

    行为对市场产生的后果之后再判断行为的正当性与合法性。这其中就包含了对于产业政策实施所引起的后果的考量。把产业政策作为竞争政策体系的一部分加以考虑是时代的要求。[35] 

    （2）滥用市场支配地位。滥用行为与垄断协议对产业政策的影响不同，它是减少市场竞争或妨碍市场进入的行为，几乎所有滥用行为都不具有正当性。在大多数情况下，滥用行为是无法与“公共利益”理由相关而得到反垄断法的豁免。以南非的“电杆案”为例，一家木质电杆小型生产商（电杆公司）向南非竞争委员会提起投诉，要求根据《南非竞争法案》禁止萨索尔石油公司的价格歧视行为。竞争委员会驳回了该公司的申请。电杆公司随即向法院提出了审查此案的申请。原告在起诉中称，萨索尔公司设定的木材防腐剂（杂酚油）的价格结构构成了价格歧视，请求法院判决萨索尔公司以同样的价格标准向它和其他更强大的竞争者提供杂酚油。[41] 南非竞争法的立法宗旨中有“保证中小型企业有平等机会参与竞争”的规定。因此法院在其判决中认定了萨索尔公司对原告及其他小企业实行了价格歧视的事实，并认定萨索尔公司的行为削弱了这些小企业在市场中竞争的能力，而它们本来是有能力与更大的竞争者有效竞争的。萨索尔公司违反了竞争法案的“禁止价格歧视”条款。法院表示，其同时也考虑了产业政策中“促进小企业发展”的目标。上诉法院支持了原法院的如下观点：竞争法要求竞争监管机构关注“保证中小企业能够利用该法案保护其公平自由竞争的能力的必要性”。[42] 由此可见，竞争政策与产业政策在终极目标上的一致性已经得到重视，也使两者的协调变得更具可能。 

    （3）经营者集中的控制。控制经营者集中的目的就是避免市场力量的过度集中，是阻止垄断形成的防范性措施。但产业政策往往基于建立和保护“龙头企业”的目的而鼓励合并。因此，经营者集中问题是产业政策与竞争政策形成对立的主要领域，自然也是协调的重心，在垄断行业中尤为突出。如2002 年，德国经济部基于建立“龙头企业”的理由通过了意昂电力公司和鲁尔天然气公司的兼并案，然而，德国联邦卡特尔管理局和垄断委员会却分别基于“影响竞争”和“影响竞争和公共利益”的理由反对此项兼并。[43] 通过反垄断法的实施有效防范了产业政策可能削弱竞争的发生。另外一个案例则显示了对产业政策与竞争政策的综合考量。众所周知，波音与麦克唐纳- 道格拉斯的合并[44]是一桩涉及产业政策和竞争政策冲突的典型事件。两家飞机生产商合并的结果导致了市场占有率达到了65%（波音60%，麦克唐纳- 道格拉斯5%），而欧洲空中客车的市场占有率仅为30%。美国联邦贸易委员会批准了这一有着巨大争议的合并，但欧共体委员会则倾向于禁止它。[45] 这个不同的评价差点导致大西洋两岸贸易战的危险。美国政府向欧共体委员会说明了出于产业政策如国防工业、劳动力市场等方面的考虑及合并后的效果，最终，欧共体委员会采纳了这一考虑。显然，在这个案例中产业政策及其他经济政策影响了竞争法的实施。虽然航空器生产市场中竞争仍然存在而且相当激烈，但是对于这一特殊产业关注的目光却从竞争政策移到了产业政策。竞争执法机构需要做的是高度警惕寡头之间的共谋可能。这在一定程度上解释了在特殊产业中国家或是地区间利益潜在的矛盾也是竞争政策需要的，甚至有时连企业反竞争的行为也将被容忍。

    我国《反垄断法》第27 条规定了经营者集中应当考量的因素，包括对国民经济发展的影响以及国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素，这些都为反垄断执法机构在全面考量竞争政策和产业政策的基础上进行执法提供了协调的权力和裁量的空间。[46] 反垄断法的实施要有利于实现“在大多数行业引入有效竞争”的政策目标[47]，必须在自然垄断行业中明确行业豁免的范围，划分竞争性行业与非竞争性行业，在非竞争性行业中还需划分竞争性业务与垄断性业务。[48] 而在政策性垄断行业领域，由于对于某些专营专卖行业和可能引发系统性风险的行业，反垄断法是否适用以及在多大程度上适用一直存在争议，因此，随着时代变迁和技术进步以及竞争状况的变化，《反垄断法》的适用范围也要及时调整。以金融法为例，在金融领域重视竞争法的作用已经成为共识，[49] 竞争法已经成为国际组织要求进行银行业监管的一大支柱性内容。[50] 

    在国有经济领域，虽然对我国《反垄断法》第7 条规定[51] 是否排除了“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”的反垄断适用还有不同理解，[52]但至少可以看出该条规定是含有产业政策考量因素的，反垄断执法机构在适用反垄断法时必须考虑相应的产业政策。该条文没有列举关系国计民生的重要行业，体现了协调的空间与灵活性。当初美国、日本的电信产业也不是在反垄断法出台之初就受到规制的。产业政策不是排除反垄断法适用的理由，但它是限制反垄断法适用的一个条件。[53] 

    （四）反垄断法与其他行业监管法律的管辖权限划分和执法权限的配置和协调 

    目前，我国航空、电信、电力、邮政行业内某些业务领域存在一定程度的竞争，铁路、石油等行业还完全或者基本是垄断经营。各个行业参差不齐的改革进度，较低的行业竞争性决定了这些行业并不具备将竞争管辖权限配置完全交给反垄断执法机构的条件，但由行业监管机构实施的规制又明显落后于改革实践。在垄断行业限制竞争行为的管辖权配置上没有现成模式可搬，可以在借鉴各国经验教训的基础上，随着体制改革的进程做出个性化的选择。当前情况下采用竞争执法机构与行业监管机构分享管辖权的模式是可行的。[55] 但是必须逐步明确竞争执法机构的主导性。管辖权配置并不完全依赖静态上划分相应机构的权限范围，还必须通过机构之间紧密合作和有效的司法制约，在动态上协调不同机构的权限行使。随着市场竞争性的增强，行业监管的收益逐渐减少，而监管成本并未相应降低，甚至还有所增加，所以就未来的目标和趋势而言，由反垄断执法机构统一规制会更有效率。

    除了上述之外，根据我国《反垄断法》规定而建立的国务院反垄断委员会在竞争政策与产业政策的关系协调方面发挥着不可替代的重要作用。首先，《反垄断法》规定了国务院反垄断委员会的首要职能为“研究拟定有关竞争政策”、“协调反垄断行政执法工作”；其次，反垄断委员会本身组成包括了产业政策的制定者和实施者，承担着协调竞争政策与产业政策关系的角色。因此，有理由相信，国务院反垄断委员会在研究拟订竞争政策时，必然要考虑与产业政策的冲突，抑或协调与融合，推动在更广泛范围内实施竞争政策，确立竞争政策的根本性地位，在更高层级上协调经济决策过程中竞争政策与产业政策的关系。[56]

    三、反垄断法的政策协调应当坚守“市场起决定性作用”的底线 

    （一）政策协调的基础：确立竞争政策地位 

    竞争政策与产业政策是调节经济的两种形式——市场调节和国家干预，而通过反垄断法的实施推进竞争政策和产业政策协调，其实质是推进市场机制在资源配置方面发挥决定性作用。竞争政策的作用是维护市场机制的正常运行；而产业政策的作用正是在尊重市场的基础上对市场的基础资源配置机制予以补充，尤其是针对市场失灵领域。但是产业结构的合理化最终还是要依靠市场机制的调节，这是产业政策无法离开的基础。市场机制发挥作用需要市场竞争的正常进行，垄断和不正当竞争行为使得市场失去活力，竞争法正是通过消除市场障碍，使市场机制得以正常发挥作用。从这个角度讲，竞争政策可以促进产业政策目标的实现，为产业政策发挥作用创造基础性条件。所以反垄断法的实施必须守住市场机制为主导的底线。要将竞争政策作为制定产业政策的基本出发点，即产业政策在市场经济的条件下要具有符合市场经济要求的目标，即使不能如欧共体那样在不同政策间规定竞争政策的优先权，也要明确竞争政策的基础性地位。具体案例也许更能帮助理解这一点。欧共体关于合并禁止的一场讨论中，一个德国和西班牙合资的企业打算兼并一家波音公司的子公司（德哈威德），由于此兼并将导致涡轮式飞机很高的市场份额，欧共体委员会没有批准它。法国政府起诉了欧共体委员会，理由是委员会在做出否决时并没有考虑到在航空业方面欧洲和国家的利益。[58] 显然，在这一案例中委员会坚持了竞争机制，而没有为国家利益或者欧洲利益而动摇。[59] 在经济危机中各国竞争法实施也说明了这一点。越来越多的人认识到，在经济萧条期，市场机会减少，经营者为了保持经营利润将更有动力达成共谋或进行价格协同；拥有市场支配地位的企业为了打击竞争对手，也更倾向于实施排他性的垄断行为；而且危机的发生往往给企业并购和集中提供了很好的借口和理由。所有这些——垄断协议、滥用市场支配地位以及经营者集中，都将可能阻碍而非促进经济的有效增长。有人甚至断言正是竞争法的缺失和过分倚重产业政策导致了1997 年亚洲金融危机的爆发，[60] 还有人总结了当年美国罗斯福新政时期削弱反垄断法实施做法，“足足使美国的大萧条延长了七年”[61]。这些都表明了坚守市场机制和竞争政策的底线，应当成为协调各种经济政策的基本原则，即便是危机时期。

    （二）政策协调的标准：确立公共利益标准

    （三）政策协调的路径：运行机构设置制度 

     建立有效的协调机制，运行机构是主要的。在这方面，邻国日本和韩国提供了可资借鉴的做法。韩国的竞争执法机构和行业监管当局保持着密切联系，共同实施着国家产业发展的战略与政策。韩国公平贸易委员会的经济规划委员会，与大型企业有着良好的沟通，鼓励企业达成产业发展目标，把企业间的竞争作为重要的国家战略，让动态的竞争起到了激励和惩戒的作用。这一战略对企业的投资和生产决定影响重大，提升了大型企业集团的竞争力。日本的公平交易委员会（JFTC）与产业政策的主要实施者通产省之间经过长时间的磨合，形成很好的合作关系。在颁布指南和修改法律上取得共识，从制度上确立了JFTC 在处理公共服务领域限制竞争行为方面的权威地位。这些对于我国国务院反垄断委员会胜任政策协调的功能应该有所启示。 

    四、结语